‘Als de werknemer gaat franchisen…’. De zorgplicht van de werkgever als franchisegever

Van een ‘normale’ werknemer zal niet snel aangenomen mogen worden dat hij zijn arbeidsovereenkomst prijs heeft gegeven. Wat echter als de werknemer met zijn werkgever in onderhandeling is om een franchiseovereenkomst te sluiten die de arbeidsovereenkomst zal gaan vervangen? In dit artikel zal getracht worden om een richtlijn voor dergelijke situaties te formuleren.

1. Inleiding: franchising

Wat is franchising? Bij franchising is er sprake van een hechte en voortdurende samenwerking tussen twee volledig zelfstandige en onafhankelijke partijen, te weten de franchisegever, die de franchiseformule beheert en onderhoudt, en de franchisenemer[1]. Deze laatste wenst gebruik te maken van de naamsbekendheid, de kwaliteit van de formule, alsmede de adequate ondersteuning van de franchisegever om zodoende een rendabele onderneming te kunnen gaan exploiteren onder de naam van de franchisegever. De franchisenemer blijft echter te allen tijde een zelfstandige ondernemer en loopt dan ook het volledige ondernemersrisico voor het, al dan niet, slagen van zijn bedrijf. Om deel te mogen nemen aan de franchiseformule dient door de franchisenemer een periodieke vergoeding voldaan te worden aan de franchisegever, de zogenaamde franchisefee. Hiermee is de symbiose tussen beide partijen compleet: de franchisegever verstrekt de franchisenemers handvatten om een rendabele onderneming te kunnen exploiteren. Door de ontvangst van de periodieke franchisefees krijgt de franchisegever op haar beurt de financiële middelen aangereikt, zodat zij eerdergenoemde handvatten kan blijven verstrekken aan haar franchisenemers. Hierdoor kan de franchiseformule in stand blijven en uitgebreid worden.

Franchising is een fenomeen dat simpelweg niet meer weg te denken is uit de hedendaagse maatschappij. Als men in een Nederlandse stad door een doorsnee winkelstraat loopt, dan zijn er vele voorbeelden te vinden van bedrijven die gebruik maken van deze unieke samenwerkingsvorm. Sterker nog: gezien de vaak hoge huren van de bedrijfspanden op gewilde locaties, zoals een winkelstraat vaak zal zijn, zal een (niet bij een formule aangesloten) ondernemer er niet snel voor kunnen kiezen om zijn bedrijf daar te exploiteren. Een groot gedeelte van het bedrijvenaanbod op gewilde locaties wordt dan ook gedomineerd door de –  financieel aanzienlijk sterkere – franchiseformules. Denk, bijvoorbeeld, aan fastfood restaurants (McDonald’s), kledingwinkels (Set Point), supermarkten (Albert Heijn), dierenspeciaalzaken (Pet’s Place) en zelfs Nederlands trots: Hema.

2. Franchise en loondienst: ongelijkheid tussen partijen

Op dit punt zal het voor een deel van de lezers wellicht onduidelijk zijn wat het verband is tussen franchising en het arbeidsrecht. Dat verband is, onder andere, als volgt. Hoewel franchising uitgaat van de premisse dat zowel de franchisegever als de franchisenemer volledig gelijkwaardige partijen zouden zijn, blijkt vaak uit de praktijk dat er wel degelijk sprake kan zijn van (soms grote) ongelijkheid tussen de franchisegever en de franchisenemer. Een ongelijkheid die, in extreme gevallen, niet anders is dan in een normale arbeidsrelatie. Zo kan de franchisegever op zowel financieel, juridisch, economisch als deskundig vlak feitelijk de meerdere zijn van de franchisenemer. Dit geldt nog eerder indien er sprake is van een internationaal opererende grote franchisegever. Als het bedrijfspand, waarin de franchisenemer zijn onderneming drijft, ook nog wordt (onder)gehuurd van de franchisegever, dan kan er in bepaalde gevallen eveneens niet meer van gelijkwaardigheid worden gesproken, omdat de franchisenemer, hoe dan ook, afhankelijk is van de franchisegever voor de bedrijfsruimte. Daarbij kan de wijze waarop de franchisenemer, bijvoorbeeld op grond van de franchiseovereenkomst, verplicht is zijn onderneming te exploiteren de franchisenemer verder knechten. Denk daarbij aan dermate verregaande aanwijzingen van de zijde van de franchisegever over tarieven, werkwijze en het benaderen van klanten. Soms gaan deze aanwijzingen zo ver dat de rechter vaststelt dat de franchisenemer totaal is ondergeschikt en derhalve geen zelfstandig ondernemer (meer) is[2]. Kortheidshalve wordt ook verwezen naar de richtlijnen die Belastingdienst en UVW stellen aan zelfstandig ondernemerschap.

3. Wel ondergeschikt, maar geen arbeidsovereenkomst

De vaststelling dat er sprake is van ondergeschiktheid van de franchisenemer maakt echter niet dat er automatisch ook sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet. Een dergelijke vaststelling zal een rechter doorgaans niet snel kunnen maken[3], omdat er vaak één (of meerdere) elementen zijn aan te wijzen in de franchiseovereenkomst, dan wel de wijze waarop partijen de franchiseovereenkomst feitelijk uitvoeren, die er juist voor pleiten dat de (franchise)overeenkomst geen arbeidsovereenkomst in de zin der wet is. Een rechter zal in dergelijke gevallen dan ook niet de, veelal dwingendrechtelijke, bepalingen van het arbeidsrecht kunnen toepassen, maar zich moeten beperken tot de algemene regels van het contractenrecht. Dit gebrek aan enige wettelijke bescherming van de franchisenemer kan soms onredelijk overkomen. Immers, in het geval van agentuur biedt de wet beschermende regelgeving. In het geval van franchising ontbreekt dus dergelijke specifieke regelgeving, hoewel een franchisenemer vaak nog afhankelijker is van zijn franchisegever dan een agent van zijn principaal. Ten overvloede zij opgemerkt dat andere landen, zoals België, wel specifieke wetgeving kennen ter zake franchising.

4. Extra bescherming van de (potentiële) franchisenemer geïndiceerd

Er zijn echter ook zonder meer situaties denkbaar dat er wel degelijk aanleiding is om de franchisenemer de volledige bescherming te geven die het arbeidsrecht specifiek kan verstrekken. Dit is onder meer het geval als er tussen de (potentiële) franchisegever en -nemer reeds sprake is van een arbeidsrelatie, welke relatie uiteindelijk zal komen te vervallen ten faveure van de franchiseovereenkomst. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarbij een supermarktmanager (in loondienst) wordt geconfronteerd met de wijziging van de exploitatie van ‘zijn’ supermarkt naar franchising. Nu er geen plaats is in de nieuwe supermarkt voor zowel een supermarktmanager als een franchisenemer – beiden vervullen immers dezelfde functie – moet de supermarktmanager de keuze maken om òf franchisenemer te worden òf zijn dienstbetrekking, al dan niet vrijwillig, beëindigd te zien vanwege overtolligheid. Denk ook aan het geval waarbij een medewerker in loondienst van een franchisegever – zeg: een medewerker HRM – uitdrukkelijk wordt gevraagd om franchisenemer te worden. Er is toevallig net een vacature in de formule ontstaan en de betreffende medewerker zou volgens de werkgever/franchisegever ‘echt geknipt’ zijn om als franchisenemer zijn carrière voort te zetten.

In het eerstgenoemde geval, dat van de supermarktmanager, is het niet moeilijk om in te zien dat er van een echte keuze om franchisenemer te worden eigenlijk geen sprake is. Zijn baan staat op de spreekwoordelijke tocht en hij zal franchisenemer moeten worden of genoegen dienen te nemen met een andere dienstbetrekking. In het tweede geval, dat van de medewerker HRM, is het gevaar van de beëindiging van de dienstbetrekking misschien wat minder direct te noemen, maar laten we ook eerlijk zijn; als een werkgever een uitdrukkelijk beroep doet op een werknemer, dan zal er door de gemiddelde werknemer een aanzienlijke druk gevoeld worden om een dergelijk aanbod in serieuze overweging te nemen, ongeacht de eigen wensen op dat vlak. Dit – uiteraard – in de wetenschap dat de weigering ongunstig zou kunnen zijn voor een verder carrièreverloop bij de werkgever. Er kan in dergelijke gevallen dan ook op zijn minst gesproken worden van een spanningsveld waarin de werknemer/potentiële franchisenemer zich bevindt, waarbij zijn vrijheid om, al dan niet, te contracteren met de franchisegever aanzienlijk beperkt kan worden door de vrees voor represailles van de zijde van de franchisegever als werkgever.

5. De gevolgen van het sluiten van de franchiseovereenkomst voor de werknemer

Het aangaan van de franchiseovereenkomst zal consequenties hebben voor de arbeidsovereenkomst die de partijen reeds eerder bond. Immers, bijna altijd zal het bestaan van de franchiseovereenkomst het bestaan van de arbeidsovereenkomst feitelijk uitsluiten. Bij het aangaan van een franchiseovereenkomst zou er derhalve van uitgegaan mogen worden dat de werknemer/franchisenemer zijn arbeidsovereenkomst heeft prijsgegeven, maar hiervan mag zeker niet te lichtvaardig worden uitgegaan. De werknemer moet op grond van de geldende rechtspraak, ter zake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, immers “ondubbelzinnig” instemmen met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst[4]. Er mag niet te snel worden aangenomen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking[5]. In recente literatuur is een dergelijke ondubbelzinnige wilsuiting tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst nader omschreven als “elke vrije en op volledige informatie berustende wilsuiting waarmee de werknemer specifiek aanvaardt hetgeen waarvoor de werkgever instemming heeft gevraagd, zonder dat daarover enige twijfel bestaat”[6]. Iedere vorm van twijfel dient dan ook uitdrukkelijk weggenomen te worden en dergelijk onderzoek zal gedaan dienen te worden door de werkgever. Deze (verzwaarde) onderzoeksplicht, die op de werkgever rust, dient vooral om zeker te stellen dat de werknemer zich volledig bewust is van de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer dient immers behoed te worden voor de ernstige gevolgen die een vrijwillige beëindiging van het dienstverband kan hebben.

Een dergelijke bescherming van de werknemer is ook aan de orde als partijen aan het onderhandelen zijn over een franchiseovereenkomst. Zo zal het, op grond van de verzwaarde onderzoeksplicht, in ieder geval niet mogelijk moeten kunnen zijn dat de franchisegever/werkgever te snel, tijdens de onderhandelingen ter zake de franchiseovereenkomst, het standpunt inneemt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

In ieder geval zou er, wat de werknemer mogelijk ook heeft gezegd en gedaan tijdens dergelijke onderhandelingen, in mijn visie niet gesproken kunnen worden van een ondubbelzinnige verklaring om de arbeidsovereenkomst te beëindigen als er geen definitieve overeenstemming is over alle facetten van de franchiseovereenkomst en ook geen volledig, door beide partijen, geaccordeerde franchiseovereenkomst voorhanden is waaruit deze volledige overeenstemming blijkt.

Een dergelijke eis tot schriftelijkheid van de franchiseovereenkomst zou een redelijke invulling van de bescherming van de werknemer kunnen zijn, omdat een doorsnee franchiseovereenkomst, naast de essentialia zoals looptijd en omvang fee, vele algemene bepalingen (algemene voorwaarden) zal bevatten, waarover partijen doorgaans niet uitdrukkelijk zullen hebben onderhandeld, doch die wel uitermate belangrijk kunnen zijn voor de (juridische of financiële) positie van de franchisenemer. Denk daarbij aan een – al dan niet redelijk – non-concurrentiebeding, alsmede een (terug)koopregeling bij de beëindiging van de franchiserelatie. De franchisenemer zal eerst de hiervoor genoemde “volledige informatie” hebben verkregen, als hij kennis heeft genomen van de gehele inhoud van de franchiseovereenkomst. Enkel als hij vervolgens, zonder voorbehoud, de franchiseovereenkomst ondertekent, zal aan de onderzoeksplicht van de werkgever/franchisegever voldaan kunnen worden, waarbij het uiteraard de grote voorkeur geniet dat partijen eveneens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst formeel schriftelijk vastleggen. Zou een dergelijke zware maatstaf niet gehanteerd worden, dan zouden gemakkelijk allerlei onredelijke situaties kunnen ontstaan, mede in de hand gewerkt doorat de werkgever/franchisegever ‘twee petten’ op heeft. De franchisegever zou – al dan niet bewust – misbruik kunnen maken van de afhankelijkheid van de werknemer en zich meer kunnen laten leiden door zijn eigen (financiële) belangen, dan de gerechtvaardigde belangen van de werknemer/potentiële franchisenemer. Zou te snel worden aangenomen dat er sprake is van de beëindiging van de arbeidsrelatie, zonder dat er een definitieve en door beide partijen geaccordeerde franchiseovereenkomst voorhanden is, dan staat de werknemer/potentiële franchisenemer met volledig lege handen als er vervolgens alsnog geen overeenstemming komt over de franchiseovereenkomst. Dat is mogelijk gunstig voor de werkgever, doch zeker niet voor de werknemer.

Ook als er reeds (zeer) vergevorderde, doch geen schriftelijke, consensus tussen partijen is over de franchiseovereenkomst zou de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet snel aangenomen mogen worden. Dit omdat er voor de franchisegever een onredelijk voordeel zou kunnen ontstaan als er geen arbeidsovereenkomst (meer) zou bestaan, doch ook (nog) geen volledig gave franchiseovereenkomst waarop de werknemer zich zou kunnen beroepen. Zoals hiervoor aangegeven, kunnen algemene, doch belangrijke, bepalingen zich eerst in de laatste fase van de onderhandelingen openbaren. Zou de arbeidsovereenkomst dan al reeds geacht worden prijsgegeven te zijn, bijvoorbeeld door achteloos handelen van de werknemer/potentiële franchisenemer, dan zal de werknemer/potentiële franchisenemer zich in een vacuüm komen te bevinden waarbij hij feitelijk alleen nog maar akkoord kan gaan met alle voorwaarden die de franchisegever wenst te stellen in een poging de schade te beperken. Van reële contractsvrijheid is dan geen sprake.

6. Recente jurisprudentie

Hoewel voornoemde materie zich regelmatig in de praktijk heeft voorgedaan en voordoet, met name in de supermarktbranche, is er eigenlijk verrassend weinig jurisprudentie op dit vlak. Het is dan ook interessant om een recente uitspraak van de rechtbank Zwolle[7] in het licht van het voorgaande te bespreken. De casus is – kort samengevat – als volgt. Werkgever, tevens opererend als franchisegever, heeft een werknemer benaderd om franchisenemer te worden. Enkele besprekingen later zijn partijen het kennelijk eens geworden over de ingangsdatum van de franchiseovereenkomst, de locatie waar geëxploiteerd zal gaan worden en de hoogte van de franchisefee. De werkgever/franchisegever sluit, lopende deze onderhandelingen, reeds diverse (huur)overeenkomsten met derden met het idee dat er toch wel een franchiseovereenkomst tot stand zal komen. De werknemer is echter nog niet helemaal overtuigd, want hij wil eerst nog een adviseur inschakelen om één en ander te laten beoordelen. Uiteindelijk breekt de werknemer de onderhandelingen af, omdat er bepaalde zaken niet naar zijn wens zijn geregeld en welke zaken kennelijk ook niet aangepast konden worden door de werkgever/franchisegever. De werkgever/franchisegever is er niet van gediend dat de werknemer de onderhandelingen staakt en daagt de werknemer voor de rechter. En passant wordt de arbeidsovereenkomst van de werknemer, na het afbreken van de onderhandelingen, niet (meer) verlengd.

Uit het vonnis blijkt wederom dat er niet te snel mag worden aangenomen dat er sprake is van overeenstemming tussen partijen over een omvangrijke transactie zoals in het geval van een franchiseovereenkomst, zelfs als er tussen partijen wel overeenstemming is over belangrijke uitgangspunten[8]. Daarnaast heeft de rechtbank oog gehad voor de lastige positie waarin de werknemer zich bevond. Hoewel er in deze kwestie dus niet aan de orde is gekomen in hoeverre de arbeidsovereenkomst, al dan niet, ten faveure van de franchiseovereenkomst is komen te beëindigen, merkt de rechtbank in kennelijk algemene zin wel op dat een franchisegever, indien hij werkgever is van een (potentiële) franchisenemer, zich er in ieder geval van moet vergewissen of de werknemer “daadwerkelijk en zonder voorbehoud” de franchiseovereenkomst wil sluiten om daarmee de overstap van werknemer naar zelfstandig ondernemer te maken. In die zin rust er op de franchisegever/werkgever dus een onderzoeksplicht en eveneens de nodige voorzichtigheid[9].

7. Aanbevelingen

Kortom, indien er sprake is van een arbeidsrechtelijke relatie tussen een (potentiële) franchisenemer en een franchisegever, dan zou het, mede op grond van het voorgaande, terecht kunnen zijn als er eerst gesproken wordt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten faveure van de franchiseovereenkomst als in ieder geval aan de navolgende elementen is voldaan.

Ten eerste zal de werknemer/potentiële franchisenemer kennis hebben moeten kunnen nemen van de gehele inhoud van de franchiseovereenkomst, bijvoorbeeld in de vorm van een concept. Eerst dan heeft hij immers de eerdergenoemde “volledige informatie” verkregen. Dit vloeit ook voort uit artikel 3.3 van de Europese Erecode inzake Franchising.

De werknemer moet vervolgens de redelijke vrijheid krijgen om te (laten) inventariseren of de franchiseovereenkomst datgene biedt dat de werknemer voor ogen heeft, zonder opgelegde (tijds)druk van de zijde van de franchisegever/werkgever. Er zou, bijvoorbeeld, ook een clausule in de franchiseovereenkomst kunnen worden opgenomen waarbij de werknemer/franchisenemer het recht krijgt om de franchiseovereenkomst binnen enkele dagen na daadwerkelijke ondertekening kosteloos te ontbinden.

Pas als de franchiseovereenkomst, zonder enig voorbehoud, door de werknemer wordt ondertekend, zou er gesproken kunnen worden van een wilsuiting aan de zijde van de werknemer ter beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Echter, gezien de verzwaarde onderzoeksplicht van de werkgever/franchisegever mag er op dat moment geen enkele twijfel bestaan over het willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werkgever zal er dan ook goed aan doen om, naast de ondertekening van de franchiseovereenkomst, eveneens deugdelijk schriftelijk vast te leggen de franchisenemer akkoord is met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst om zo de benodigde voorzichtigheid te kunnen betrachten. In een dergelijke schriftelijke vastlegging zou, bij voorkeur, ook opgenomen kunnen worden wat de gevolgen zijn van de overstap van werknemer- naar franchisenemerschap voor de werknemer, zodat hier ook geen onduidelijkheid over is bij de werknemer.

Het moge, op grond van het voorgaande, in ieder geval duidelijk zijn dat open communicatie en zorgvuldigheid in dergelijke gevallen onontbeerlijk is en dat er nooit overhaaste beslissingen of aannames genomen dienen te worden als het gaat om zoiets belangrijks als het beëindigen van een arbeidsovereenkomst.

Mr J.H. Kolenbrander – Franchise advocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies Wilt u reageren? Mail naar kolenbrander@ludwigvandam.nl

[1] Dit is de – geparafraseerde – definitie die de Europese Erecode inzake Franchising geeft.

[2] Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Assen d.d. 13 december 2006, LJN: AZ5003 (Hometeam). Anders: Centrale Raad voor Beroep d.d. 26 februari 1998, LJN: AA8795 (Indoor Training) en Rechtbank Groningen d.d. 16 juli 2008, LJN:BD7453.

[3] Zie bijvoorbeeld: Centrale Raad voor Beroep d.d. 26 februari 1998, LJN: AA8795 (Indoor Training) en Rechtbank Groningen d.d. 16 juli 2008, LJN:BD7453.

[4] Zie bijvoorbeeld: HR 28 mei 1082, NJ 1983/2 (Coolwijk), HR 14 januari 1983, NJ 1983/457 (Hazjiani), HR 15 april 1983, NJ 1983/458 (Hajjout), HR 12 september 1986, NJ 1987/267 (Westhoff), HR 28 april 1995, NJ 1995/651 (Spamix);

[5] HR 10 juni 2005, JAR 2005/157 (Grillroom Ramses).

[6] Zie het artikel in ArbeidsRecht 2010-10 door Mr M.A. van Haelst, “Welbewust niet ondubbelzinnig”, blz. 11 – 15.

[7] Rechtbank Zwolle d.d. 27 januari 2011, LJN: BP0001 (Akwaak).

[8] Zie rechtsoverweging 2.6 van het vonnis.

[9] Zie eveneens rechtsoverweging 2.6 van het vonnis.