Het belang van het mededingingsrecht bij franchiseconstructies in de zorgsector

Afgelopen jaar, te weten op 9 maart 2010, heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) de derde versie van haar Richtsnoeren voor de zorgsector vastgesteld. In voornoemde Richtsnoeren geeft de NMa een toelichting op de toepassing door de NMa van de mededingingsrechtelijke regels op de zorgsector. Het is de bedoeling dat zorgaanbieders, zorgverzekeraars en overige partijen in de zorgsector aan de hand van de Richtsnoeren zelf beoordelen of beoogde samenwerkingsvormen mededingingsrechtelijk zijn toegestaan. Veel situaties zijn overigens uniek en vragen om een individuele beoordeling.

De zorgsector neemt een bijzondere positie in, gelet op de publieke belangen die daarbij een belangrijke rol spelen. In de Richtsnoeren worden, met het oog op deze publieke belangen, dan ook kwalitatief hoogwaardige zorg en de betaalbaarheid ervan als belangrijke doelstellingen gezien. De NMa erkent in de Richtsnoeren dat veel samenwerkingsvormen, misschien wel juist in de zorg, vanuit kwaliteits- of doelmatigheidsoogpunt wenselijk zijn. Indien gedragingen van, en in het bijzonder samenwerking tussen, ondernemingen de concurrentie niet belemmeren dan wel mogelijk zullen belemmeren, zullen deze niet in strijd zijn met de Mededingingswet. Ook wanneer de concurrentie mogelijk wel wordt belemmerd, zijn bepaalde afspraken tussen ondernemingen indien zij een geringe impact hebben mogelijk toegestaan op grond van de zogenaamde bagatelregeling. Daarnaast kan sprake zijn van afspraken die gericht zijn op samenwerking tussen ondernemingen die voordelen opleveren voor consumenten (zorgvragers) die zwaarder wegen dan de eventuele nadelen voor de concurrentie. Ook dergelijke afspraken zijn onder bepaalde voorwaarden toegestaan.
De NMa en in bepaalde gevallen ook de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), houden toezicht op de Mededingingswet. Voornoemde instanties zullen ingrijpen op het moment dat gedragingen van en tussen ondernemingen in de zorgsector de concurrentie en de keuzevrijheid voor patiënten of verzekerden belemmeren. Bij een geconstateerde overtreding van de Mededingingswet kunnen (hoge) boetes worden opgelegd. Het is derhalve van belang in beoogde franchiseconstructies binnen de zorgsector, te bezien of en in hoeverre de beoogde afspraken naar verwachting mededingingsrechtelijk toelaatbaar zijn.

Concreet brengt het bovenstaande in beoogde franchiseconstructies in de zorgsector kort gezegd onder meer het navolgende met zich mee. Allereerst is van belang of de beoogde franchisegever, al dan niet op bepaalde onderdelen, mogelijk als concurrent van de franchisenemer is te beschouwen. Zulks zal met name het geval zijn indien franchisegever, naast zijn activiteiten die voortvloeien uit hoofde van het franchisegeverschap, dezelfde activiteiten verricht als de franchisenemers. Is daarvan sprake, dan heeft dat mededingingsrechtelijke gevolgen aangezien afspraken tussen concurrenten minder ver mogen gaan dan afspraken tussen niet-concurrenten. Maar ook indien met 100% zekerheid vastgesteld zou kunnen worden dat de beoogde franchisegever en de franchisenemer niet als concurrenten van elkaar aangemerkt zullen/kunnen worden, is oplettendheid bij de beoogde afspraken geboden. De franchisenemers kunnen immers sowieso als concurrenten van elkaar worden aangemerkt. Zo geven de Richtsnoeren bijvoorbeeld grenzen aan in hoeverre binnen een franchiseconstructie informatie onderling mag worden uitgewisseld, daaronder mede begrepen het uitwisselen van informatie middels een database, welke in franchiseconstructies veelal door een franchisegever wordt beheerd. Kort gezegd, mag geen concurrentiegevoelige informatie worden uitgewisseld. Voorts is van belang dat het mededingingsrechtelijk bezien niet is toegestaan dat concurrenten gezamenlijk onderhandelen met zorgverzekeraars. Ook diverse andere mogelijk beoogde afspraken dienen op hun mededingingsrechtelijke merites te worden beoordeeld, zoals het maken van afspraken over waarneming, het opstellen van protocollen, gezamenlijke inkoop en eventueel beoogde afspraken in het kader van aanbesteding, welke afspraken mogelijk op gespannen voet staan met het mededingingsrecht. Franchisegever en franchisenemer doen er verstandig aan het mededingingsrecht goed in ogenschouw te nemen (ook) bij het optuigen van een franchiseconstructie in de zorgsector.  

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies