Kapitaalbehoefte in mededingingsrechtelijk perspectief

In de praktijk komt het regelmatig voor dat, zoals elk bedrijf, een franchisegever of een franchisenemer behoefte heeft aan extra financiering van zijn bedrijf. Nu tegen het licht van de financiële crisis bancaire financieringen moeilijker te verkrijgen zijn, wordt in dat kader nog al eens naar alternatieve middelen gegrepen. In een franchiseorganisatie kan één van die middelen zijn dat partijen elkaar geld ter beschikking stellen. Heeft een franchisenemer kapitaal nodig, dan komt het voor dat een kapitaalkrachtige franchisegever de betrokken franchisenemer een geldlening verstrekt, al dan niet onder aantrekkelijke of juist minder aantrekkelijke voorwaarden. Andersom komt het ook voor dat franchisegevers behoefte hebben aan een kapitaalinjectie en er om uiteenlopende redenen voor kiezen of moeten kiezen die niet bij de bank te halen. Een werkwijze die dan nog wel eens wordt gevolgd is dat de franchisegever aandelen uitgeeft en die aan zijn franchisenemers te koop aanbiedt. Op zichzelf lijkt die constructie uitsluitend voordelen te bieden: de franchisenemers die de mogelijkheid hebben om aandelen te verwerven in hun franchisegever creëren daarmee een op zichzelf een beleggingsmogelijkheid waar zijzelf direct bij betrokken zijn en welke in hun directe belang is, de franchisegever kan op die wijze met korte lijnen en tegen veelal redelijk gunstige condities een kapitaalsinjectie creëren.

Aan beide scenario’s kleven echter nadelen. Allereerst de situatie dat een franchisegever aan zijn franchisenemer geld leent. Zolang aan de voorwaarden van de geldlening wordt voldaan en het de betrokken franchisenemer in die zin goed gaat dat hij op tijd aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen kan blijven voldoen, behoeft er niet zoveel aan de hand te zijn. Zodra dat echter anders wordt, krijgt de franchisegever terstond een enorme invloed op de bedrijfsvoering van de franchisenemer in kwestie. Soms wordt een dergelijke invloed zelfs bij het aangaan van de leningsovereenkomst bedongen. Daarmee komt de zelfstandigheid van de franchisenemer in aanzienlijke mate op de tocht te staan. Dat is in zijn algemeenheid voor de bedrijfsvoering van de betrokken franchisenemer niet goed, doch kan ook tot onverwachte effecten leiden waar het betreft de zelfstandigheid van de franchisenemer in juridische zin. Al te veel invloed van de franchisegever op het reilen en zeilen van de franchisenemer kan een zogenaamd fictief dienstbetrekkingsrisico opleveren. Daarnaast is er nog het risico dat, wanneer de franchisegever meerdere van dit soort leningen aan zijn franchisenemers verstrekt, de continuïteit van de franchisegever zelf in gevaar zou kunnen komen als die leningen en masse niet zouden worden terugbetaald, hetgeen bijvoorbeeld in het geval van een collectief conflict tussen partijen wel eens het geval zou kunnen blijken.

Te veel invloed in elkaars bedrijfsactiviteiten kan ook leiden tot een mededingingsrechtelijk probleem, en daarmee is de brug geslagen naar de situatie dat een franchisegever aandelen uitgeeft aan zijn franchisenemers. Alsdan is er namelijk de facto niet meer sprake van een zuiver verticale verhouding tussen partijen, doch neigt deze sterk naar een zogenaamde horizontale samenwerkingsconstructie, een constructie waarin partijen als het ware niet meer onder elkaar staan in de bedrijfskolom, doch naast elkaar. Een en ander impliceert een duidelijke invloed van de franchisenemers op de bedrijfsvoering van de franchisegever, welke onder meer zijn weerslag zou kunnen vinden in het bepalen van verkoopprijzen en dergelijke, en in zijn algemeenheid een beperking van de concurrentiemogelijkheden. Dat nu is een situatie waar de Europese Groepsvrijstellingsverordening niet voor is geschreven. Onder omstandigheden zou een dergelijke situatie er dus toe kunnen leiden dat de franchiseconstructie van de in die verordening opgenomen vrijstellingen niet meer kan profiteren. In concreto zouden bijvoorbeeld non-concurrentiebedingen, exclusieve afnamebedingen en exclusieve gebieden niet meer mogen worden toegepast. Wat derhalve op het eerste gezicht overkomt als een sympathieke wijze van assistentie in moeilijke tijden kan in de praktijk onverwachte en ernstige gevolgen hebben. Het is zaak een en ander te allen tijde goed in het oog te houden en bij twijfel een deskundige op dit gebied te raadplegen.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies