Mededinging en merkbaarheid: recente ontwikkelingen

De president van de rechtbank Arnhem heeft zich in kort geding zeer recent weer eens gebogen over enige mededingingsrechtelijke kwesties, waarbij onder andere aan de orde was of een exclusieve afname-overeenkomst rechtsgeldig gesloten was. De exclusieve afname-overeenkomst was aangegaan voor een periode van acht jaar, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. Daarmee voldeed de overeenkomst niet aan de huidige Groepsvrijstellingsverordening betreffende verticale overeenkomsten, nu deze aanmerkelijk langer duurde dan vijf jaar. De overeenkomst dateerde echter van medio 1998, derhalve van voor het in werking treden van de Groepsvrijstellingsverordening (1 juni 2000). Partijen hebben gedurende de overgangsperiode, welke afliep op 31 december 2001, de exclusieve afnameverplichting niet aangepast aan de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening. Een en ander was en is echter niet zeer relevant, nu de exclusieve afname-overeenkomst verder ging dan de ook oude Groepsvrijstellingsverordening toestond, als gevolg van de stilzwijgende verlengingsoptie, en daarmee het overgangsrecht dus niet van toepassing zou zijn geweest. Hoe dan ook is de president van mening dat de exclusieve afnameverplichting op basis van het mededingingsrecht niet is toegestaan vanwege de lange duur daarvan.

Ten laatste komt in deze kwestie dan nog de merkbaarheid aan de orde, nu de leverancier betoogde dat zijn marktaandeel op de relevante markt 7 % bedraagt, derhalve ruim onder de grens van 15 % zoals opgenomen in de De Minimisbekendmaking. De president toetste de exclusieve afname-overeenkomst echter ook aan de Nederlandse bagatelvoorziening van artikel 7 Mededingingswet. De leverancier bleek een omzet te hebben die hoger is dan de daarin opgenomen omzetdrempel van 1,5 miljard euro. Op die grond oordeelde de president de exclusieve afname-overeenkomst uiteindelijk, zij het voorlopig in kort geding, nietig.

Op zichzelf is dit een opmerkelijke uitspraak, nu vrij ééndimentionaal is gekeken naar de omzetdrempel in de Mededingingswet en verder niet is beoordeeld in hoeverre de exclusieve afname-overeenkomst daadwerkelijk een merkbare beperking van de mededinging oplevert. Die beoordelingsruimte is er wel, nu een exclusieve afnameverplichting in zichzelf niet kan worden gekwalificeerd als een zogenaamde hardcore-beperking. De NMa heeft in een recente uitspraak in het verlengde daarvan nu juist geoordeeld dat enkele niet-hardcore-beperkingen in een franchise-overeenkomst niet merkbaar waren, nu zij de maximum grenzen van de Europese De Minimisbekendmaking niet overschreden, terwijl de gezamenlijke omzet van de betrokken franchisegever en franchisenemers wel de bagateldrempels van artikel 7 Mededingingswet overschreden.

Met deze enigszins technische uiteenzetting van deze jonge uitspraak zij maar weer eens betoogd dat het Mededingingsrecht nog altijd in ontwikkeling is en zorgvuldigheid en voorzichtigheid bij het vormgeven van samenwerkingsrelaties te allen tijde noodzakelijk is.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies