Non-concurrentiebeding te ruim? – 12 januari 2016 – mr. R.C.W.L. Albers

Franchisegevers hebben doorgaans veel geïnvesteerd in de ontwikkeling van hun formule. Het is daarom niet vreemd dat franchisegevers hun knowhow trachten te beschermen door aan de franchisenemers beperkingen op te leggen. Een van deze beperkingen betreft het postcontractueel non-concurrentiebeding dat de franchisenemer verbiedt om na de beëindiging van de franchiseovereenkomst een met de franchisegever of diens franchisenemers concurrerende onderneming te exploiteren. 

Het is gangbaar om het non-concurrentiebeding te beperken tot één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst en tot concurrentie vanuit of in een vestigingspunt of rayon. Er zijn echter ook tal van formules met (veel) verder strekkende non-concurrentiebedingen. Zowel franchisenemers als franchisenemers stellen regelmatig de vraag of en in hoeverre deze beperkingen toelaatbaar zijn, waarbij over het algemeen verondersteld wordt dat een non-concurrentiebeding in alle gevallen niet verder mag strekken dan het hiervoor genoemde jaar na het einde en het vestigingspunt of rayon. Deze veronderstelling berust echter op een misvatting.

De toelaatbaarheid van een non-concurrentiebeding is niet vastomlijnd en sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval die aan verandering onderhevig zijn. Desalniettemin kunnen wel een aantal handvatten worden onderscheiden op basis waarvan de toelaatbaarheid van een non-concurrentiebeding kan worden getoetst. 

In het veel aangehaalde Pronuptia-arrest van het hof van Justitie heeft het hof bepaald dat clausules ter bescherming van de knowhow in franchiseverhoudingen geoorloofd zijn. Immers, zo stelt het hof, de franchisegever moet de franchisenemer zijn knowhow kunnen overdragen zonder het risico te lopen dat deze knowhow, zij het ook maar indirect, aan concurrenten ten goede komt.

Om te beoordelen of een non-concurrentiebeding mededingingsrechtelijk toelaatbaar is kan worden aangesloten bij de Groepsvrijstellingsverordening Verticale overeenkomsten (hierna: GVO). Voor vrijstelling van het kartelverbod schrijft de GVO voor dat het beding beperkt is tot (a) concurrerende goederen of diensten en (b) de ruimte en terreinen waar de franchisenemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest. Tevens dient het beding (c) onmisbaar te zijn om de overgedragen knowhow te beschermen en (d) in duur beperkt te zijn tot de periode van één jaar na de het einde van de franchiseovereenkomst. 

Diverse franchisegevers hebben bij de formulering van hun non-concurrentiebeding aangesloten bij deze criteria, echter ten onrechte wordt vaak verondersteld dat afwijkingen hiervan per definitie in strijd zijn met de Mededingingswet en een nietig non-concurrentiebeding tot gevolg hebben. Een non-concurrentiebeding dat zich uitstrekt tot een ruimer gebied dan het vestigingspunt of rayon van een franchisenemer kan toelaatbaar zijn mits een dergelijk beding niet leidt tot een merkbare verstoring van de mededinging op de relevante markt. Indien daar bijvoorbeeld vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt geen sprake van is, dan leidt dat niet tot strijdigheid met de Mededingingswet. Voor de beoordeling van de merkbaarheid dient de relevante geografische- en productmarkt te worden afgebakend. Het voert te ver om de vaststelling van de merkbaarheid hier uit te werken, maar het is raadzaam om hierover advies in te winnen bij twijfel over de toelaatbaarheid van het non-concurrentiebeding. 

Let wel, de merkbaarheid is alleen relevant om te beoordelen of een non-concurrentiebeding mededingingsrechtelijk is geoorloofd. Een (zeer) verregaand non-concurrentiebeding zou door een rechter ook op andere gronden ter zijde kunnen worden gesteld indien een franchisenemer hiertegen in het geweer komt. Er zou door een franchisenemer bijvoorbeeld een beroep gedaan kunnen worden op het feit dat het beding voor hem onredelijk bezwarend c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een rechter zal een dergelijk beroep van een franchisenemer beoordelen aan de hand van een belangenafweging waarbij alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. In beginsel geldt hetgeen is afgesproken, maar er kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor de rechter oordeelt dat het onredelijk is om een franchisenemer aan een non-concurrentiebeding te houden. Deze belangenafweging kan eerder in het voordeel van de franchisenemer uitvallen indien het non-concurrentiebeding al te ruim is geformuleerd.  

Resumerend kan worden geconcludeerd dat een non-concurrentiebeding een geoorloofd middel is om de knowhow van een franchisegever te beschermen en dat onder omstandigheden bij de formulering van een non-concurrentiebeding kan worden afgeweken van de in de GVO opgenomen criteria. Echter, bij afwijking hiervan door verruiming van een non-concurrentiebeding is voor franchisegevers een weloverwogen risico-inschatting wel op zijn plaats.

Mr. R.C.W.L. Albers – Franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies. Wilt u reageren? Ga naar albers@ludwigvandam.nl