De failliete franchisegever

In de voorlaatste bijdrage voor deze rubriek werd het fenomeen “Franchisegever in moeilijkheden, wat te doen?” besproken. Recentelijk is er helaas wederom een faillissement uitgesproken van een in haar branche toonaangevende franchiseorganisatie. In aansluiting op de voorlaatste bijdrage wordt daarom nu besproken; wat te doen als het faillissement een feit is?

De eerste dagen na de faillietverklaring zijn vaak bepalend voor het antwoord op de vraag of er een doorstart mogelijk is. Hoewel alle emoties dan aan de zijde van zowel de failliete franchisegever als de franchisenemers dan meestal, en begrijpelijk, nog zeer hoog zitten, is het goed zich te realiseren dat een faillissement ook een nieuw begin kan inluiden met het afschudden van oude ballast. Een collectieve en integrale aanpak samen met de curator kan dan een opening bieden voor een oplossing. Een sterke franchisevereniging kan dan goede diensten bewijzen.

Een franchiseovereenkomst eindigt overigens niet automatisch door het faillissement, althans niet indien hieromtrent niets in de franchiseovereenkomst is geregeld. De franchisenemer dient schriftelijk aan de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator moet aangeven of hij de franchiseovereenkomst nog wil nakomen. Wat redelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien het antwoord daarop ja is, dient de curator eveneens zekerheid tot nakoming daarvan te stellen. Indien er geen, of geen positief, antwoord volgt en/of onvoldoende zekerheid wordt gesteld mag de franchiseovereenkomst in beginsel, dat wil zeggen indien de tekortkoming uit hoofde van de nakoming daarvan voortduurt, wel worden ontbonden en kan de franchisenemer een vordering tot aanvullende schadevergoeding indienen bij de curator. Nu die vordering eerst tot uitkering kan komen indien de preferente schuldeisers zijn voldaan, behoeft echter veelal niet te veel te worden verwacht van die vordering.

Daarnaast is het wel van belang zich te realiseren dat er door het faillissement een ruimere verrekeningsbevoegdheid bestaat, zodat het alleen al daarom soms wel de moeite loont een vordering in te dienen. Zo kunnen bijvoorbeeld ook vorderingen die nog niet opeisbaar zijn en vorderingen waarvan de gegrondheid op voorhand niet eenvoudig is vast te stellen (voorlopig) wel worden verrekend. Een contractuele uitsluiting van de verrekening blijft echter ook in het faillissement van kracht. Een dergelijk beroep op verrekening dient eveneens schriftelijk te geschieden, waarbij duidelijk wordt aangegeven welke vorderingen en schulden over en weer worden verrekend. Indien de vordering tot schadevergoeding door de curator wordt betwist zal daarover uiteindelijk, en als dat de moeite waard is, moeten worden geprocedeerd.

Indien een collectief doorstartscenario niet mogelijk is, zal de franchisenemer in onderhuursituaties zelf moeten beoordelen in hoeverre zijn onderneming op eigen kracht, of door zich aan te sluiten bij een andere organisatie, nog levensvatbaar is. Hiertoe is in onderhuursituaties mede van belang of en tegen welke voorwaarden de hoofdhuurrechten kunnen worden verkregen. Dit kan een intensieve onderhandeling met de eigenaar van het pand en de curator vergen.

Ten slotte dient men zich bij een doorstart altijd te realiseren dat het faillissement in beginsel ook de postcontractuele verplichtingen, zoals een concurrentiebeding, onverlet laat. De curator kan immers belang houden bij de verkoop van de formule en daarmee behoud van de vestigingspunten. Het is daarmee niet vanzelfsprekend dat zonder, dan wel met, een concurrerende organisatie een doorstart kan worden gemaakt. Ook hieromtrent dient overeenstemming te worden bereikt met de curator, dan wel schorsing en/of buitenwerkingstelling van het postcontractueel verbod van non-concurrentie te worden gevorderd.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies