Mag een franchisegever profiteren van de wanprestatie van een franchisenemer?

Gerechtshof Amsterdam

In eerdere artikelen van deze rubriek is reeds opgemerkt dat een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst in beginsel ‘normaal’ afdwingbaar is, tenzij er redenen zijn om het non-concurrentiebeding buiten toepassing te laten, dan wel te matigen. Als een (ex)franchisenemer zich aan het einde van de franchiseovereenkomst dan ook geconfronteerd ziet met een dergelijk beding, dan heeft hij feitelijk twee keuzen: het aanvaarden en naleven van het beding, dan wel het non-concurrentiebeding overtreden en het risico nemen dat de (ex)franchisegever de overtreding opmerkt en (rechts)maatregelen treft.

In onderhavige kwestie bij het Gerechtshof te Amsterdam was er sprake van een franchisegever (B), die de vader van een ex-franchisenemer (X) van franchisegever (A) had opgenomen in haar formule. De (beëindigde) franchiseovereenkomst tussen A en X kende een postcontractueel non-concurrentiebeding, dat – kort gezegd – verbood dat X zou toetreden tot de formule van B binnen een periode van een jaar.

De vader van X had een dergelijk beding niet getekend, zodat er dus in beginsel geen (contractuele) belemmering was voor de vader van X om te contracteren met franchisegever B. De vader van X was echter reeds op leeftijd en had in zijn eerdere leven klaarblijkelijk nimmer werkzaamheden ontplooid in de betreffende branche, zodat bij franchisegever A kennelijk een vermoeden begon te kiemen dat X, door zijn vader als stroman naar voren te schuiven, bezig was om het non-concurrentiebeding te ontduiken. In een (eerdere) procedure wist franchisegever A inderdaad aannemelijk te maken dat niet de vader van X, maar X zelf, de leidinggevende was in de nieuwe onderneming en dat X dus het non-concurrentiebeding aan het overtreden was.

In onderhavige procedure heeft A haar pijlen echter gericht op franchisegever B; deze had – in de visie van A – immers kunnen weten dat de vader van X enkel een stroman was en dat X gebonden was aan een non-concurrentiebeding. Door desalniettemin haar medewerking te verlenen aan een constructie, waarbij X (feitelijk) het postcontractuele non-concurrentiebeding zou gaan overtreden, heeft B geprofiteerd van de wanprestatie van X. Franchisegever B stelt zich echter op het standpunt van geen kwaad bewust te zijn en enkel met de vader van X contacten te hebben gehad. X was derhalve helemaal niet in beeld, laat staan diens non-concurrentiebeding, aldus B.

Volgens het gerechtshof is een partij niet direct onrechtmatig aan het handelen als hij contracteert met een andere partij en weet dat, door te contracteren, deze andere partij een overeenkomst met een derde niet nakomt (wanprestatie). Van onrechtmatigheid is volgens het gerechtshof eerst sprake als a) een partij weet – dan wel behoort te weten – van de (toekomstige) wanprestatie van de andere partij en b) er ook sprake is van bijzondere omstandigheden, waarbij, bijvoorbeeld, gekeken wordt naar de ernst van het nadeel voor de derde, alsmede de mate waarin de ene partij de schending heeft beïnvloed.

Kortom, het is onder bepaalde omstandigheden derhalve zonder meer mogelijk dat een franchisegever onrechtmatig jegens een andere franchisegever handelt door een franchisenemer wanprestatie te laten plegen jegens de andere franchisegever. Bij de overgang van een franchisenemer van de ene naar de andere franchiseformule doen alle betrokken partijen er derhalve verstandig aan om uitgebreid te inventariseren wat de omvang van het postcontractueel non-concurrentiebeding van de franchisenemer is. Een onderzoek derhalve niet alleen door de franchisenemer, maar ook door de ‘nieuwe’ franchisegever, teneinde te voorkomen dat deze op enig moment – al dan niet terecht – wordt aangesproken door de ‘oude’ franchisegever.

Mr J.H. Kolenbrander – Franchise advocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten,franchise juridisch advies Wilt u reageren? Mail naar kolenbrander@ludwigvandam.nl