Nakoming van de exploitatieverplichting in een gemengde franchise- onderhuurverhouding

Franchiseovereenkomst, huurovereenkomst

In veel franchiseovereenkomsten is een bepaling opgenomen waarin is bepaald dat de franchisenemer gerechtigd is het bedrijfspand gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst van de franchisegever te huren. Vaak wordt het bedrijfspand door de franchisegever van een derde gehuurd. De franchisegever wordt dus onderverhuurder. Vrijwel altijd is zowel in de hoofdhuurovereenkomst tussen de franchisegever en de verhuurder/eigenaar van het bedrijfspand als in de onderhuurovereenkomst tussen de franchisegever en de franchisenemer een exploitatieverplichting opgenomen.

In de huidige markt komt het helaas steeds vaker voor dat een franchisenemer/onderhuurder vanwege de slechte financiële situatie de exploitatie zo snel mogelijk wil staken, ter afwending van een dreigend faillissement. Hij wil daarom vóór het einde van de huurperiode de huurovereenkomst beëindigen. Als er niet snel een oplossing gevonden kan worden voor deze franchisenemer zal hij zijn winkeldeuren. De verhuurder/eigenaar kan zich veelal niet verenigen met de vroegtijdige sluiting. Hij heeft er immers groot belang bij dat het gehuurde daadwerkelijk wordt gebruikt. Een verhuurder/eigenaar die met een sluiting vóór het einde van het huurcontract wordt geconfronteerd kan nakoming van de verplichtingen uit het huurcontract, zoals de exploitatieverplichting, in rechte afdwingen. Vaak met succes.

Een franchisegever kan haar franchisenemer niet dwingen een negatieve exploitatie voort te zetten. Tegelijkertijd is het voor de franchisegever niet altijd mogelijk om direct op die locatie een nieuwe franchisenemer te vinden. Dit kan zijn omdat de locatie achteraf gezien niet geschikt blijkt te zijn maar ook omdat er gewoon nog geen kandidaat voor handen is. Anderzijds kan van de franchisegever ook niet worden verlangd dat zij de exploitatie van een zeer verlieslatende onderneming in het gehuurde zelf ter hand neemt. Ook zijn er situaties te bedenken waarbij de bedrijfsorganisatie van de franchisegever niet is toegerust op de exploitatie van een eigen filiaal. Enfin, het gehuurde bedrijfspand staat dus leeg.

Kan de franchisegever, die geconfronteerd wordt met een leeg pand, door de hoofdverhuurder/eigenaar gehouden worden de exploitatieverplichting na te komen?

In de zaak Kvik NL B.V., LJN: BW4608, Gerechtshof ’s-Gravenhage, 200.103.408/01 heeft het Hof met betrekking tot de onmogelijkheid tot nakoming van de exploitatieverplichting in een gemengde franchise- onderhuurverhouding na staking door de franchisenemer/onderhuurder vanwege economische motieven in kort geding overwogen dat, in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen.Met deze situatie moet op een lijn worden gesteld, aldus het Hof, het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd.

Het Hof was dus wel van oordeel dat de franchisegever toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen, maar zij heeft haar niet veroordeeld tot nakoming omdat zij, franchisegeefster, niet kon nakomen. Voor het Hof woog de onmogelijkheid tot nakoming zwaarder dan de verplichting tot nakoming.

De franchisegever heeft in deze procedure ook nog aangevoerd dat zij niet gehouden was de exploitatieverplichting na te komen, omdat partijen (hoofdverhuurder/eigenaar en franchisegever) bij het aangaan van de hoofdhuurovereenkomst niet hebben beoogd dat de franchisegever zelf in het gehuurde een onderneming zou exploiteren en dat partijen daarom uitdrukkelijk in de huurovereenkomst hebben opgenomen dat onderverhuur aan een franchisenemer of een aan haar gelieerde onderneming is toegestaan. Over deze stelling heeft het Hof geen uitspraak gedaan omdat voor de beantwoording van die vraag bewijslevering nodig is en daarvoor leent het kort geding zich niet. Hetzelfde geldt voor de vraag of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van de franchisegever nakoming van de exploitatieverplichting te verlangen.

Dit arrest biedt perspectief voor de franchisegever/onderverhuurder die geconfronteerd wordt met een franchisenemer/onderhuurder die zijn winkeldeuren vanwege financiële problemen sluit, terwijl er voor de franchisegever geen mogelijkheden zijn om de exploitatieverplichting na te komen. Uiteraard zal de franchisegever deze onmogelijkheid moeten aantonen, ook al in een kort gedingprocedure. Rechters zullen deze onmogelijkheid niet snel aannemen. Voorop staat dat als een verplichting niet wordt nagekomen een veroordeling tot nakoming voor de hand ligt.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies