Kernverplichtingen in de franchiserelatie

Mr Th. R. Ludwig

Dit is het eerste artikel in een korte serie inzake enige kernverplichtingen in de relatie tussen franchisegever en franchisenemer en de aanpak daarvan. Achtereenvolgens zullen de onderwerpen informatieverstrekking, vrijtekening tegen aansprakelijkheid bij verstrekte prognoses (exoneratie) en geschillenbeslechting, waaronder mediation, worden behandeld. De schrijver komt tevens tot enkele voorstellen die informatieverstrekking, beperking van aansprakelijkheid bij verstrekte prognoses en conflicthantering in de toekomst nader beogen te reguleren.

Zoals bekend is de franchisegever verplicht zijn franchisenemer in de pré-contractuele fase juist en volledig te informeren. Artikel 3 lid 3 van de Europese Erecode inzake franchising bepaalt in deze: “Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken enige bindende overeenkomst aan te gaan zal hem een exemplaar van deze Erecode verstrekt worden en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding, binnen redelijke tijd vóór het sluiten van deze bindende overeenkomsten.”. Hoewel de formulering van dit beding enigszins hapert, is de strekking ervan duidelijk: de franchisegever dient tijdens de kennismakingsperiode volledige en correcte informatie aan de franchisenemer te verstrekken met betrekking tot de toekomstige franchiseverhouding. De aanvulling op de Europese Erecode inzake franchising, artikel 3 lid 3 sub 5, dwingt de franchisegever vervolgens “financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar” aan de franchisenemer ter hand te stellen, overigens onder verwijzing naar artikel 3 lid 2 van de Erecode. Hierin staat vermeld dat: “cijfers of te verwachten inkomsten voor de individuele franchisenemers … objectief en niet misleidend” dienen te zijn. In de praktijk wordt een van de meest in het oog springende verplichtingen van de franchisegever in verband met het voorgaande gevormd door het ter beschikking stellen van een deugdelijke financiële prognose met betrekking tot de te verwachten inkomsten van de franchisenemer. Op 20 januari 1999 (Rechtbank Utrecht 20 januari 1999, Prg. 5112) heeft de Stichtse rechtbank in de betreffende bodemprocedure als volgt geoordeeld: “Blijkens vaste jurisprudentie is een franchisegever jegens de franchisenemer aansprakelijk voor onjuist geprognotiseerde gegevens, indien – kort gezegd – de prognose is gebaseerd op verkeerde uitgangspunten en is voorbij gegaan aan negatieve effecten die bij de prognose hadden moeten worden betrokken, terwijl de franchisenemer op grond van de gedragingen en mededelingen van de franchisegever hiermee geen rekening behoefde te houden of anderszins er op bedacht moest zijn dat de prognose niet realistisch was.”. Bedoelde uitspraak kan als een vervolg worden opgevat van de in het zogeheten Renault Arrest (HR 19 februari 1993, Prg. 1996,4459) ontwikkelde norm, waarbij het volgende is overwogen: “De omstreden prognose gaf niet louter een iets te rooskleurig op een “gunstig” scenario gebaseerd beeld, maar moet als onverantwoord worden aangemerkt omdat zij uitging van verkeerde uitgangspunten en geen rekening hield met duidelijk aanwezige negatieve effecten. (….) . Het beweerde aandringen door Van Mastrigt op een “optimistische prognose” had volgens de eigen positie van Renault niet tot doel een onverantwoorde prognose als evenbedoeld uit te lokken.”. De hieruit af te leiden verregaande verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van een franchisegever heeft sindsdien geleid tot een stroom van uitspraken waarin bovenbedoelde normering is uitgewerkt. Voor de goede orde wijst de Utrechtse rechter er op dat de normering vaste jurisprudentie betreft; kennelijk wil de zittende magistratuur nog eens onderstrepen hoe partijen zich jegens elkaar dienen te gedragen in de pré-contractuele fase, alsmede hoe een eventueel daaruit voortvloeiend geschil dient te worden bezien. Daaruit kan een duidelijke boodschap tot zelfregulering worden afgeleid. Het is vervolgens aan franchisegevers, franchisenemers en overige betrokkenen dit inzicht nader te vertalen.

Dit inzicht heeft zich inmiddels zowel in als buiten rechte vertaald in het algemeen aanvaarde vereiste dat aan prognoses een grondig voorbereid en goed uitgevoerd vestigingsplaats- en marktonderzoek ten grondslag dient te liggen, hetgeen in combinatie nog wel eens met de term “haalbaarheidsonderzoek” wordt aangeduid. Van een dergelijk haalbaarheidsonderzoek dient tenminste deel uit te maken een onderzoek naar de locale concurrentiepositie, de demografische zowel als inkomenstechnische opbouw van het klantenpotentieel, alsmede de voorziene en voorzienbare marktontwikkeling in de totale branche. Deze vereisten kunnen per situatie overigens nog worden aangevuld. De bodemrechter te Breda overweegt in verband met een en ander in haar vonnis d.d. 14 april 1998, Prg. 1998, 4967 als volgt: “Uit de franchise-overeenkomst vloeit een bijzondere zorgplicht van Aviti (franchisegever) voor Het Kinderparadijs (franchisenemer) voort. Die zorgplicht breng met zich mee dat de door Aviti gepresenteerde omzet- en winstprognoses dienen te berusten op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek. Zijn de gepresenteerde prognoses niet terug te voeren op een onderzoek als hier bedoeld, dan is Aviti toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en is Aviti in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.”. Uit het voorgaande blijkt op niet voor misverstand vatbare wijze het belang van het verrichten van een deugdelijk haalbaarheidsonderzoek. Er zijn wellicht bijzondere omstandigheden denkbaar die het achterwege laten van een dergelijk onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen. De omstandigheid dat een betrokken franchisegever reeds jaar en dag zijn eigen haalbaarheidsonderzoeken uitvoert of meent de branche goed genoeg te kennen om daarzonder een deugdelijke prognose op te stellen is echter niet een dergelijke omstandigheid. In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank te Breda ons meegegeven dat op de franchisegever een bijzondere last rust in geval de geprognotiseerde resultaten tegenvallen: “Indien voorspelde resultaten tegenvallen ligt het op de weg van Aviti om in overleg te treden met Het Kinderparadijs teneinde in onderling overleg te komen tot een situatie die recht doet aan de franchise-overeenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel Aviti als Het Kinderparadijs profijt hebben.”. Blijkbaar dient een franchisegever actief advies en bijstand te verlenen wanneer gaandeweg de rit de resultaten anders uitpakken dan hij heeft voorspeld. Artikel 2 lid 2 van de Erecode verplicht de franchisegever “voortdurende commerciële en / of technische ondersteuning” te bieden “gedurende de gehele duur van de overeenkomst.”. De in de jurisprudentie uitgewerkte verplichting blijkt derhalve tevens te behoren tot de “algemene principes” (aldus de Erecode) van gedragingen tussen franchisegever en franchisenemer, zoals vastgelegd in die code, een regeling waarnaar leden van de Nederlandse Franchise Vereniging overigens verplicht zijn zich te gedragen. De verplichting tot het verstrekken door franchisegever aan franchisenemer van het op een juiste uitgangspunten gebaseerde financiële raming blijkt dus uit jurisprudentie en regelgeving. Nochtans is deze kernverplichting doorgaans niet opgenomen in franchise-overeenkomsten. Dit lijkt een lacune, aangezien partijen zonder een dergelijke regeling bovenbedoelde verplichting wel degelijk hebben. Door het afwezig zijn van een dergelijk beding ontstaan in de praktijk geregeld nodeloos problemen die veroorzaakt worden door onjuiste dan wel onvolledige informatieverstrekking, alsmede door onvoldoende kennis en bereidheid bij het oplossen van geschillen die hieruit voortvloeien. Die problemen kunnen zeer ernstige en vergaande consequenties hebben. Indien een franchisenemer in of buiten rechte met succes betoogt dat hem bij het aangaan van de franchise-overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken is geschetst, dan kan dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op diverse juridische grondslagen tot gevolg hebben dat de franchiserelatie eindigt, met mogelijk een schadeloosstellings- of schadevergoedingsplicht aan de zijde van de franchisegever tot gevolg. Teneinde aan de bovenomschreven bezwaren gedeeltelijk tegemoet te komen suggereer ik dat franchisegever en franchisenemer bij het aangaan van hun contractuele relatie het volgende beding in hun franchise-overeenkomst opnemen:

a. Franchisegever verschaft (/heeft verschaft) aan franchisenemer alle relevante informatie die bepalend is voor het aangaan van de franchiserelatie; meer specifiek verstrekt (/heeft verstrekt) franchisegever een op deugdelijke uitgangspunten opgestelde financiële prognose met betrekking tot de te verwachten omzet, brutowinst en netto bedrijfsresultaat gedurende een periode van vijf jaar. 1)

b. Franchisenemer vergewist zich (/heeft zich vergewist) van de juistheid en getrouwheid van de aan hem ter beschikking gestelde informatie en zal zich desnodig tenminste zelfstandig overtuigen van de deugdelijkheid van de uitgangspunten van de aan hem ter beschikking gestelde financiële prognose, alsmede de prognose zelve.

Sub b vormt een aanzet voor het inperken van de aansprakelijkheid van de franchisegever. Hier wordt in het volgende artikel nader op ingegaan.

1. Aan beding (a) kan in verband met het vereiste betreffende haalbaarheidsonderzoeken desgewenst de volgende zinsnede worden toegevoegd: “ welke aan de hand van een grondig en goed uitgevoerd haalbaarheidsonderzoek is opgesteld.”. Direct noodzakelijk is dat echter niet: het begrip “deugdelijke uitgangspunten” dekt de lading in voldoende mate.